Tutele dell'investimento precontrattuale e razionalità economica. Profili comparatistici

La nozione di “affidamento precontrattuale” può essere riferita a due distinti interessi delle parti che assumono rilievo nel caso di fallimento della trattativa: l’interesse al conseguimento del risultato economico finale dello scambio cui le trattative tendevano e l’interesse alla riparazione delle perdite ingiustificate eventualmente subite in occasione della trattativa. Le forme ed i limiti della tutela di tali interessi dipendono dalle regole che disciplinano la contrattazione. In astratto, tali regole possono guardare al problema del “fallimento della trattativa” esclusivamente dal punto di vista della “conclusione del contratto”. In tal caso, gli interessi della parte che si assume danneggiata dalla pretesa di controparte di “ritirarsi” dalla contrattazione potranno essere tutelati soltanto mediante rimedi che trovino il loro fondamento sull’individuazione di un contratto già concluso. L’affidamento del danneggiato, pertanto, verrà eventualmente tutelato nella forma più incisiva del riconoscimento del risultato economico dello scambio finale e l’interesse a non subire perdite ingiustificate a causa della trattativa non potrà assumere autonomo rilievo. In alternativa, le regole della contrattazione possono prevedere tecniche di tutela che, pur in assenza di contratto, sfocino in autonomi rimedi volti alla compensazione delle perdite subite dal danneggiato a causa della trattativa. Esempio principale di tali tecniche di disciplina della contrattazione è la buona fede precontrattuale dell’art. 1337 del codice civile italiano. I sistemi di Common Law (e segnatamente il sistema inglese e statunitense) dovrebbero invece apparentemente ascriversi al primo dei modelli descritti. L’analisi casistica consente, in realtà, di individuare due principali modelli di tutela del c.d. “affidamento precontrattuale” che operano entro i sistemi di Common Law pur in assenza di espresse ed autonome regole, diverse da quella della “libertà di contrarre”, volte a disciplinare il comportamento precontrattuale delle parti. Tali modelli trattano il problema dell’affidamento precontrattuale ora come problema che attiene alla tutela dell’interesse delle parti al conseguimento del risultato economico dello scambio finale (e sfociano perciò in rimedi commisurati al c.d. interesse positivo) ora come problema che attiene alla tutela dell’interesse delle parti a non subire perdite ingiustificate in occasione della trattativa (e sfociano perciò in rimedi commisurati al c.d. interesse negativo).L’analisi economica consente di razionalizzare tali acquisizioni, riorganizzando i problemi riassunti entro la formula dell’ “affidamento precontrattuale” attorno alla nozione di “investimento precontrattuale” ed esaminandoli alla luce della “funzione economica” dell’investimento precontrattuale, dei rischi che esso implica per le parti e delle implicazioni delle regole di responsabilità o “immunità” precontrattuale, dal punto di vista economico.Decifrate così, grazie all’apporto della comparazione giuridica e dell’analisi economica, alcune “questioni” che la tutela dell’affidamento precontrattuale pone ad un sistema giuridico fondato sulla libertà di contrarre, si esaminano le tecniche di tutela dell’investimento precontrattuale vigenti nel diritto italiano. L’analisi del diritto italiano, pertanto, ha ad oggetto il campo dei problemi tradizionalmente ricompresi entro la disciplina della responsabilità per “recesso dalla trattativa” ma prende in considerazione anche norme solitamente riferite ad ambiti diversi, nella prospettiva della funzione di “tutela dell’investimento precontrattuale” che tali norme si prestano a svolgere. Così si giunge a risultati interpretativi che incidono sia sulla comprensione di norme relative alla conclusione del contratto sia sulla definizione dell’ambito di applicazione proprio dell’art. 1337, della sua funzione economica e dei parametri rilevanti per la concretizzazione della clausola generale della “buona fede” precontrattuale.