L'individuazione successiva del carattere sociale di un'impresa

Il lavoro affronta il problema relativo alla portata sistematica della norma di cui all articolo 147, comma quinto, della legge fallimentare, introdotto con la riforma delle procedure concorsuali di cui al d.lgs. n. 5/2006; secondo l'interpretazione maggioritaria, tale norma ha reso diritto positivo l'orientamento giurisprudenziale favorevole all'assoggettamento a fallimento della società occulta. Nel primo capitolo, sulla base del materiale giurisprudenziale in materia di rapporti sociali di fatto ed in parallelo con l'evoluzione della normativa, si desume come l'aggettivo occulto sia stato utilizzato in un senso duplice, ovvero sia come sinonimo di soci e società mai esteriorizzate nei confronti dei terzi che di soci e società in fatto operanti, senza vincolo di occultamento (c.d. esteriorizzazione sfuggita); si legittima l'ipotesi di lavoro per cui l'ambito applicativo della nuova norma comprende entrambe tali ipotesi. Il secondo capitolo si apre con l'analisi delle tesi formulate dai commentatori della norma in esame; si propende quindi per un interpretazione secondo cui la norma si riferisce ad una fattispecie che potrebbe chiamarsi individuazione successiva del carattere sociale di un impresa, e comprende al suo interno tanto l'ipotesi di una società costituita con l'intento di celarne l'esistenza e di palesare all'esterno solo un socio, nella veste di imprenditore individuale, quanto le ipotesi in cui risulti la sussistenza di una struttura sociale laddove sembrava esserci solo un impresa individuale, ma ciò indipendentemente dalla volontà di tenere celato l'esercizio in comune dell'attività economica (c.d. esteriorizzazione sfuggita). Il terzo ed ultimo capitolo è dedicato all'analisi degli ulteriori aspetti rilevanti della norma, in particolare del concetto di riferibilità. L'interpretazione della norma di cui al quinto comma dell'art. 147 l.fall. cui si è aderito in precedenza rende possibile, anzitutto, giungere alla conclusione per cui il requisito della riferibilità assume valenza eminentemente probatoria, quale prova dell'effettiva esistenza di un attività svolta in senso sociale. E poi evidenziata la centralità assegnata dalla norma alla rilevanza giuridica dell'attività espletata; il concetto di riferibilità serve allora come criterio necessario per l'imputazione di un capitolo dello statuto dell'imprenditore, e cioè per l attribuzione della titolarità dell'impresa sotto l'angolatura ed ai fini del diritto fallimentare. La norma viene infine analizzata nella sua collocazione nell'ambito del controverso istituto del fallimento del socio illimitatamente responsabile, considerando le peculiarità di esso, che lo avvicinano, sotto alcuni aspetti, ad un microsistema normativo. Anche la norma in esame presenta un esigenza che risponde a logiche proprie, nel senso che se è vero che la legge realizza in sede fallimentare il principio della responsabilità illimitata dei soci di società personali, è anche vero che tale risultato è raggiunto oltrepassando gli indici formali della spendita del nome, tanto nel caso della c.d. esteriorizzazione sfuggita quanto in quello della società occulta vera e propria. La conclusione cui si perviene è quella per cui la norma analizzata si giustifica, per un verso, per il perseguimento della finalità c.d preventiva del fallimento dell'impresa sociale; e, in rapporto con il quarto comma del medesimo articolo 147 l. fall., in quanto elimina una disparità di trattamento difficilmente giustificabile tra soci parimenti occulti. Essa esprime una deroga (per eccezione) rispetto alla regola, da considerarsi di perdurante valore generale, della spendita del nome quale criterio di imputazione dell attività di impresa, giustificata alla luce delle peculiarità dell'istituto del fallimento del socio illimitatamente responsabile.