Elementi costitutivi dell'offerta e tassatività delle clausole di esclusione nel codice dei contratti pubblici

La problematica concreta della campionatura da produrre in sede di gara quale “prova” dell’offerta tecnica presentata da un operatore economico costituisce l’occasione per riflettere intorno al rapporto tra tassatività delle clausole di esclusione e dovere di soccorso istruttorio nelle gare d’appalto. Il commento non si limita a ricostruire il quadro giurisprudenziale esistente, ma propone una specifica chiave di lettura ai fini della risoluzione dei problemi affrontati. Infatti, sebbene la prevalenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione presente nel codice dei contratti pubblici conduca a non potere fare assumere carattere costitutivo alla campionatura, e quindi a sanzionare con l’invalidità quelle clausole della disciplina di gara che diversamente dispongono per l’esclusione in caso di difformità nella stessa, resta la questione dell’ “interpretazione” dell’offerta presentata, il che concretamente potrebbe determinare l’emergere di una offerta “nuova” se assistita dal soccorso istruttorio, e in quanto tale inammissibile anche ai sensi della pertinente giurisprudenza europea sul punto. Peraltro, la prevalente rilevanza della possibilità del soccorso istruttorio rispetto alla campionatura non viene considerata ad esclusivo beneficio dell’impresa così nuovamente ammessa alla partecipazione, quanto piuttosto ricostruita come elemento idoneo a implementare la facoltà di scelta consentita alla stazione appaltante, di modo che l’accresciuta concorrenzialità della gara appare strumentale al migliore ottenimento di quei risultati che l’amministrazione con l’acquisto si prefigge di ottenere.